Поиск

Юридическая литература

Раздел третий. Источники права

Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял в наших глазах характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.

Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда возродят традицию и перестанут отождествлять право и закон. Если понимать закон лишь как одно из средств (главное в наши дни) для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай: естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно считается в обществе справедливым.

Обычай, однако, не имеет значения сам по себе. Он важен лишь в той мере, в какой служит нахождению справедливого решения. Вследствие этого юрист не должен автоматически применять обычаи; его обязанности - критически относиться к обычаям, и в частности задавать себе вопрос: а разумны ли они?

Глава 3. Судебная практика

99. Критерии для оценки роли судебной практики. Место, отводимое среди источников права судебным решениям, отличает романо-германские правовые системы, с одной стороны, от английского общего права, а с другой - также и от социалистического права. Путем показа этого отличия мы и постараемся выявить позицию романо-гер-манских правовых систем, внутренние различия между которыми затрагивают скорее детали, чем принципы.

Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права, следует и здесь остерегаться готовых формул, которые, стремясь подчеркнуть исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику. Эти формулы несколько смешны, когда их употребляют в такой стране, как Франция или ФРГ, где судебная практика в ряде сфер играет ведущую роль в развитии права и где доктринальные произведения зачастую являются не чем иным, как изложением судебной практики. Они также неверны, хотя на первый взгляд может показаться иначе, и в странах, где доктрина мало или совсем не уделяет внимания судебной практике.

Дальше >>