Поиск

Юридическая литература

Раздел третий. Источники права

Среди соображений исторического или социологического характера, которые могут играть определенную роль, следует отметить различия, рожденные традицией. Так, немецкие судьи и юристы никогда не были столь независимой кастой, как французские судьи, которых при старом режиме охраняла возможность продажи судебных должностей и право передачи их в порядке наследования. Кроме того, в Германии большое влияние на практику оказывали доктрины профессоров и различные философские течения.

Однако не станем придавать чрезмерное значение факторам, принадлежащим прошлому. Немецкое право сегодня - это уже не "профессорское право", как его называл Кошакер, противопоставляя его "праву юристов". Более того, представляется, что право ФРГ сегодня не только догнало, но и перегнало французское право по той роли, которую играет в его развитии - во всяком случае, в ряде отраслей - судебная практика.

Италия, где господствует ярко выраженная догматическая тенденция, несомненно, в настоящее время еще дальше от практикуемых во Франции гибких методов толкования. Разрыв между преподаванием права и судебной практикой, постоянно существующий в этой стране, затрудняет понимание иностранцами того, как судьи и практики Италии толкуют свои законы. Даже знакомство с судебными решениями обманчиво, предостерегает нас один итальянский профессор, так как эти решения, как правило, публикуются в выдержках и очень часто именно в опущенной части содержится обоснование принятого решения.

Аналогичные замечания можно сделать в отношении испанского и португальского права, а также права стран Латинской Америки. Здесь также сильны традиционные установки и свою главную задачу судьи видят в справедливости решения, хотя у многих теоретиков этих стран в почете те течения политической философии, включая марксизм, которые подчеркивают роль закона. Переход судебной практики в Аргентине от экзегетического к прогрессивным способам толкования закона сделал ненужным коренной пересмотр Гражданского кодекса этой страны. Советские авторы с возмущением клеймят буржуазное лицемерие, которое они видят в независимости, проявляемой судьями буржуазных стран по отношению к закону. Можно усомниться в их истолковании этого факта, но не в самом факте. Судьи в странах романо-германской правовой семьи действительно обладают известной независимостью по отношению к закону, потому что в этих странах право и закон не отождествляются. Само существование судебной власти и вследствие этого сам принцип разделения властей, со всеми его преимуществами, связаны с этой независимостью. Она ведет к тому, что право по традиции ставится выше политики. Хорошо это или плохо? Ответ на данный вопрос зависит от выбора между двумя концепциями социального порядка, противостоящими друг другу в современном мире.

Дальше >>