Раздел третий. Источники права
78. Техника и политика судебной практики. Верно, что суды и юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее время чувствуют себя увереннее лишь тогда, когда они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-германской семье право и законы - одно и то же.
Но для того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие.
Даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась одним лишь применением текста закона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее и новых, более активных инициатив. Празднование столетнего юбилея Гражданского кодекса дало возможность председателю Кассационного суда Балло-Бопре сказать, что судебная практика, не дожидаясь, пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль, постоянно двигалась вперед "с помощью кодекса, но дальше кодекса", подобно тому, как в давние времена прогресс шел "с помощью римского права, но дальше римского права". Другой очевидный пример творческой роли французской судебной практики - создание административного права Государственным советом.
Не отступая от концепции, которой придерживались в европейских университетах в течение веков, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право - это нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя; право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия. Соотношение законодательных и доктринальных источников права может в нашу эпоху, по сравнению со старым правом, показаться иным, но современное право по-прежнему является правом юристов, как этого требует традиция. Закон стал главным элементом познания права, но он не исключает других элементов и имеет смысл лишь в сочетании с ними. Право Франции, Германии, Италии можно узнать в наши дни, как и прежде, лишь путем исследований, ведущихся совместно с законодателем всеми юристами. Право включает наряду с законом другие важные источники, даже если этот факт несколько затушевывается юридической техникой.